Einlagenrückgewähr und Strafrecht

Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist nicht nur ein österreichisches rechtliches Unikat, sondern auch ein häufiger Fehler, den viele GmbH-Gesellschafter oder Geschäftsführer begehen. Denn die GmbH ist keine „Privatkassa“ der Gesellschafter, sondern ein eigenständiges Rechtssubjekt, das nach marktkonformen Grundsätzen handeln muss. Im Blog erklären wir, was es damit auf sich hat und insbesondere die Verbindung zum Strafrecht hergestellt.

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Einlagenrückgewähr – Ursprung und Zweck

Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist ein österreichisches Unikum: § 82 GmbHG und § 52 AktG untersagen den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften die Rückforderung von Stammeinlagen. Allerdings geht diese Regel über den Wortlaut hinaus, es betrifft nicht nur die Stammeinlagen, sondern das gesamte Vermögen der Gesellschaft. Ziel ist der Schutz des Gesellschaftsvermögens als Haftungsfonds für Gläubiger und Minderheitsgesellschafter. Gleichzeitig soll verhindert werden, dass Mehrheitsgesellschafter ihre Stellung zum Nachteil der übrigen Beteiligten ausnutzen.

Konkrete Verbote

Eine GmbH darf Gelder oder andere Vermögenswerte nicht einfach nach Belieben an ihre Gesellschafter auszahlen. Voraussetzung ist immer ein ordnungsgemäß gefasster Gesellschafterbeschluss. Davon ausgenommen sind einerseits offene Gewinnausschüttungen: Wurde nach Erstellung des Jahresabschlusses ein Bilanzgewinn festgestellt und ordnungsgemäß beschlossen, darf dieser Betrag an die Gesellschafter verteilt werden. Zulässig sind andererseits gewöhnliche Geschäftsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, etwa der Verkauf von Waren oder Dienstleistungen, sofern die Vertragsbedingungen dem entsprechen, was auch ein fremder Dritter akzeptieren würde (sogenanntes „Fremdvergleichsprinzip“).

Das gesetzliche Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG greift zudem nicht, wenn die Gesellschaft im Rahmen einer formellen Kapitalherabsetzung bereits eingezahlte Stammeinlagen an die Gesellschafter zurückzahlt; ebenso wenig erfasst es Nachschüsse im Sinn des§ 74 GmbHG, also zusätzliche Einzahlungen, zu denen die Gesellschafter verpflichtet sein können.

Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr kann offen oder verdeckt erfolgen. Offene Verstöße sind dadurch gekennzeichnet, dass die Gesellschaft ihrem Gesellschafter unmittelbar Geld oder andere Vermögensvorteile zukommen lässt, ohne dass dafür eine angemessene Gegenleistung erbracht wird. Das Gesetz beschränkt sich jedoch nicht auf solche direkten Zahlungen. Erfasst ist auch verdeckte Verstöße, also jede Handlung, durch die der Gesellschafter in irgendeiner Form begünstigt wird – etwa durch Sachleistungen, Preisnachlässe oder die Übernahme von Kosten –, wenn diese Vorteile nicht zu marktüblichen Bedingungen gewährt werden. Ebenso unzulässig sind Scheingeschäfte und scheinbar normale Umsatzgeschäfte, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen; auch hier liegt wirtschaftlich betrachtet eine verbotene Vermögensrückgewähr vor.

Maßstab: Fremdüblichkeit

Bei Geschäften zwischen einer GmbH und ihren Gesellschaftern gilt derselbe Prüfungsmaßstab wie im Steuerrecht: der sogenannte Fremdvergleich oder arm’s-length-Grundsatz. Entscheidend ist, ob ein unabhängiger Dritter zu denselben Bedingungen abgeschlossen hätte. Weil Marktteilnehmer nie völlig identisch handeln, akzeptiert die Praxis dabei eine gewisse Spannbreite. Liegt für die betreffende Leistung ein Börsen- oder Marktpreis vor, ist dieser zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich. Fehlt ein aussagekräftiger Marktpreis, bestimmt sich der angemessene Wert nach etablierten Bewertungsverfahren.

Maßgeblich ist das Bestbieterprinzip: Es können sachliche Gründe bestehen, die einen höheren oder niedrigeren Preis rechtfertigen, etwa besondere Lieferbedingungen oder Serviceleistungen. Überschreitet das vereinbarte Entgelt jedoch deutlich das, was vergleichbare fremde Vertragspartner zahlen oder verlangen würden, gilt das Geschäft als unangemessen und verstößt gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr.

Adressaten - für wen gilt dieser Grundsatz?

1. Betroffene Kapitalgesellschaften

Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist in Österreich ausdrücklich für Kapitalgesellschaften geregelt. Es findet sich im GmbH-Gesetz sowie im Aktiengesetz. Für eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) verweist Art. 5 der SE-Verordnung auf das Recht des Sitzstaates, sodass bei einem österreichischen Sitz ebenfalls die Kapitalerhaltungsregeln des Aktiengesetzes gelten. Neu hinzugekommen ist die Flexible Kapitalgesellschaft (FlexCo). § 1 Abs 2 FlexKapGG erklärt sinngemäß, dass auf sie sämtliches GmbH-Recht anwendbar ist, sofern das FlexKapGG keine abweichenden Vorschriften enthält. Damit gilt auch § 82 GmbHG – und somit das Verbot jeglicher verdeckter oder offener Einlagenrückgewähr – uneingeschränkt für die FlexCo.

Für Personengesellschaften ist das Verbot grundsätzlich nicht maßgeblich, da deren Gesellschafter persönlich und unbeschränkt haften; Kommanditisten müssen jedoch die Sondervorschrift des § 172 Abs 3 UGB beachten. Die Rechtsprechung wendet die Kapitalerhaltungsregeln darüber hinaus analog auf Personengesellschaften an, in denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet – etwa auf die GmbH & Co KG –, um Gläubiger in vergleichbarer Weise zu schützen.

2. Betroffene Personenkreise

Grundsätzlich richtet sich das Verbot der Einlagenrückgewähr ausschließlich an die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft; ob jemand nur einen einzigen Geschäftsanteil oder die Mehrheit hält, ist dabei unerheblich – entscheidend ist allein die Gesellschafterstellung.

Leistet die Gesellschaft hingegen eine verbotswidrige Zahlung an einen außenstehenden Dritten, liegt zwar kein unmittelbarer Verstoß gegen § 82 GmbHG vor, der Geschäftsführer kann jedoch seine Sorgfaltspflichten verletzen. Gesetz und Rechtsprechung stellen Dritte den Gesellschaftern gleich, wenn sie dem Gesellschafter besonders nahe stehen oder wirtschaftlich mit ihm verflochten sind. Zu diesem Kreis zählen jedenfalls Ehepartner und Kinder; ob weiter entfernte Verwandte erfasst sind, ist umstritten und wird teilweise anhand des weit gefassten Angehörigenbegriffs des § 32 Insolvenzordnung beurteilt. Im Konzernbereich erstreckt sich das Kapitalerhaltungsgebot zudem auf Mutter-, Großmutter- und Schwestergesellschaften.

Auch künftige oder ehemalige Gesellschafter fallen darunter, wenn der Vermögensvorteil in engem zeitlichen oder sachlichen Zusammenhang mit ihrer Beteiligung steht. Schließlich kann selbst eine Zahlung an einen außenstehenden Dritten untersagt sein, wenn der Gesellschafter dadurch mittelbar bereichert wird, beispielsweise weil die Gesellschaft eine persönliche Schuld des Gesellschafters begleicht.

Rechtsfolgen

1. Nichtigkeit

Ein Geschäft, das gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt, ist nach ständiger Rechtsprechung absolut nichtig; die Nichtigkeit stützt sich auf § 879 Abs 1 ABGB. Umstritten ist, ob dieser Rechtsfolgenausspruch stets das gesamte Rechtsgeschäft oder lediglich den verbotswidrigen Teil betrifft. Der Oberste Gerichtshof hat diesbezügliich klargestellt, dass die Frage einer Gesamt- oder Teilnichtigkeit nach dem Schutzzweck des Verbots zu beurteilen ist und daher situationsabhängig bleiben kann.

In aller Regel muss man in der Praxis daher von vollständiger Unwirksamkeit ausgehen. Die Gesellschaft kann das verbotswidrige Geschäft rückabwickeln und die ausbezahlten oder übertragenen Vermögenswerte herausverlangen. In der Literatur ist allerdings diskutiert worden, ob die Gesellschaft - anstelle der Rückabwicklung - auch einen bloßen Wertausgleich verlangen darf, also Ersatz des entstandenen Vermögensnachteils. Diese Lösung erscheint problematisch, weil sich der zu ersetzende Betrag nicht am objektiven Verkehrswert des betreffenden Gegenstands orientiert, sondern an dessen subjektivem Nutzen für die Gesellschaft; eine verlässliche Bewertung ist in der Praxis oft kaum möglich. Gerade wegen dieser Unsicherheiten empfiehlt sich die konsequente Rückgängigmachung der Transaktion, sobald ein Verstoß festgestellt wird.

2. Rückforderungsanspruch der Gesellschaft

Stellt sich heraus, dass eine Gesellschaft ihrem Gesellschafter verbotenerweise Vermögen zugewendet hat, kann sie das Erlangte nach § 83 Abs 1 GmbHG beziehungsweise § 56 AktG vollständig zurückfordern. Der Empfänger – gleichgültig, ob Gesellschafter selbst oder ein begünstigter Dritter – muss alles, was er ohne Rechtsgrund erhalten hat, an die Gesellschaft herausgeben. Dieser Rückforderungsanspruch verjährt grundsätzlich fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der verbotswidrigen Leistung. Hat der Empfänger jedoch gewusst oder grob fahrlässig übersehen, dass die Zuwendung unzulässig war, beginnt eine vierzigjährige Verjährungsfrist nach § 1472 ABGB zu laufen. Neben diesem speziellen kapitalgesellschaftsrechtlichen Anspruch kommen parallel auch die allgemeinen zivilrechtlichen Rückgabeinstrumente – Eigentumsklage (Vindikationsklage) und Bereicherungsrecht (Kondiktion) – in Betracht; sie stehen gleichrangig neben § 83 GmbHG und können alternativ herangezogen werden, wenn sie für die Gesellschaft die günstigere Rechtsposition bieten.

3. Ausfallshaftung gemäß § 83 Abs 2 GmbHG

Kann die Gesellschaft eine verbotene Auszahlung weder vom begünstigten Empfänger noch – etwa wegen Insolvenz – von den verantwortlichen Geschäftsführern zurückholen, greift die Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter. § 83 Abs 2 GmbHG bestimmt, dass die Gesellschafter „insoweit, als durch die Zahlung das Stammkapital vermindert ist, nach Verhältnis ihrer Stammeinlagen“ für den Fehlbetrag haften. Die Haftung setzt also zweierlei voraus:

• Erstens muss das Gesellschaftsvermögen infolge der unzulässigen Leistung unter die Grenze des satzungsmäßigen Stammkapitals gesunken sein;
• zweitens muss der primäre Ersatzanspruch gegen Empfänger und Geschäftsführer uneinbringlich sein.

Reicht das noch vorhandene Nettovermögen trotz des Verstoßes weiterhin aus, um das Stammkapital zu decken, tritt keine Ausfallhaftung ein. Kommt sie dagegen zur Anwendung, müssen die Mitgesellschafter den Fehlbetrag anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquoten in bar ausgleichen. Beiträge, die einzelne Gesellschafter wiederum nicht leisten können, werden nach Abs 3 auf die übrigen verteilt, sodass letztlich das gesamte Kapital wiederhergestellt wird. Durch diese strenge Nachschusspflicht stellt das Gesetz sicher, dass Gläubiger jederzeit auf das volle Stammkapital vertrauen können – selbst wenn ein Gesellschafter verbotene Vorteile nicht mehr zurückzahlen kann.

4. Haftung der Organmitglieder

Die Leitung einer Kapitalgesellschaft liegt in den Händen ihrer Organmitglieder, die dabei stets die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ walten lassen müssen (§ 25 Abs 1 GmbHG; für Aktiengesellschaften § 84 Abs 1 AktG). Veranlassen sie eine verbotene Einlagenrückgewähr, verletzen sie diese Pflicht gravierend: § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG zählt die unzulässige Verteilung von Gesellschaftsvermögen ausdrücklich zu den Ersatztatbeständen. Die Geschäftsführer haften der Gesellschaft daher persönlich für den gesamten Schaden, grundsätzlich als Gesamtschuldner.

Es handelt sich um eine Verschuldenshaftung, bei der jedes Organmitglied die Möglichkeit hat, sich durch den Nachweis ordnungsgemäßer Sorgfalt zu entlasten. Besteht innerhalb des Vorstands oder der Geschäftsführung eine klare Ressortaufteilung, trifft die Primärverantwortung das jeweils zuständige Mitglied; die übrigen haften aber, wenn sie ihre Überwachungspflichten vernachlässigen. Das Gleiche gilt analog im Aktienrecht (§ 84 Abs 3 Z 1 AktG).

Kommt es zum Verstoß, kann die Gesellschaft die haftenden Organmitglieder ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss in Anspruch nehmen; der Oberste Gerichtshof hat ausdrücklich bestätigt, dass Rückforderungsansprüche wegen verbotener Einlagenrückgewähr keiner Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Damit unterstreicht das Kapitalerhaltungsrecht: Nicht nur der unmittelbare Empfänger, sondern auch das Management trägt die Verantwortung, jede Form der Vermögensverschiebung zulasten der Gesellschaft zu verhindern.

"Untreue" als strafrechtliche Kehrseite der Einlagenrückgewähr

1. Überblick

Untreue nach § 153 StGB ergänzt als strafrechtliche Pendant die vorher genannten gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften. Wer als Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft verfügen darf, ist „Machthaber“ im Sinn des Gesetzes. Missbraucht er diese Befugnis wissentlich – etwa indem er eine verbotene Einlagenrückgewähr vornimmt – und fügt der Gesellschaft dadurch einen Vermögensnachteil zu, erfüllt er womöglich sämtliche Tatbestandsmerkmale: Das Gesetz verlangt einen Befugnismissbrauch, der zu einer Schädigung des wirtschaftlich Berechtigten führt, und sanktioniert schon den Eventualvorsatz mit Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren, wenn der Schaden die Schwelle von 300 000 Euro übersteigt.

Das zivilrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr knüpft hier unmittelbar an. Jede ohne marktgerechten Gegenwert an einen Gesellschafter geleistete Zahlung oder Sicherheitenbestellung ist im Innenverhältnis absolut unzulässig. Spezielle Zustimmungsvorgänge ändern daran nichts. Der Oberste Gerichtshof hat in der sogenannten Libro-Entscheidung ausdrücklich betont, dass die Einwilligung sämtlicher Aktionäre eine Strafbarkeit wegen Untreue nicht ausschließt; entscheidend bleibt allein die Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft selbst.

2. Gesellschaftsrechtliches Verbot führt zu strafbarer Untreue

Kommt es zu einer verbotenen Rückgewähr, liegt in der Praxis fast immer zugleich ein Untreuetat vor. Die Zahlung erfolgt regelmäßig innerhalb der Vertretungsmacht – sonst wäre sie gar nicht wirksam –, überschreitet aber die im Innenrecht gezogenen Grenzen der Kapitalerhaltung. Damit ist der Befugnismissbrauch gegeben; der Schaden manifestiert sich in der Verminderung des Gesellschaftsvermögens, das den Gläubigern als Haftungsfonds dienen muss. Der Vorsatz lässt sich häufig schon daraus ableiten, dass die einschlägigen Normen, insbesondere § 82 GmbHG und § 52 AktG, zu den Kernpflichten jedes Geschäftsleiters gehören und im Zuge üblicher Bilanz- und Abschlussprüfungen zwangsläufig thematisiert werden.

Strafrecht und Gesellschaftsrecht greifen hier ineinander: Während § 83 GmbHG der Gesellschaft zivilrechtliche Rückforderungsansprüche gegenüber Empfänger und Geschäftsleitung einräumt, stellt § 153 StGB sicher, dass gravierende Verstöße nicht folgenlos bleiben, wenn die zivilrechtliche Rückabwicklung scheitert oder der Vermögensschaden besonders hoch ist. Auch die zivilrechtliche Organhaftung nach § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG bzw. § 84 Abs 3 Z 1 AktG bleibt neben der strafrechtlichen Verantwortung bestehen; sie wird durch eine strafrechtliche Verurteilung in der Regel sogar indiziert.

3. Konzernebene

Besonders sensibel sind Konstellationen innerhalb von Konzernen. Die Rechtsprechung stellt klar, dass sich die Beurteilung auf die einzelne Gesellschaft konzentriert, nicht auf einen konzernweiten Vermögensausgleich. Up-Stream-Garantien, Cash-Pooling-Strukturen oder Management-Buy-Out-Finanzierungen bergen deshalb erhöhte Risiken, wenn keine marktübliche Gegenleistung vereinbart wird oder der Rückgriff nicht vollwertig abgesichert ist.

4. Konsequenzen

Kommt es zu strafrechtlichen Ermittlungen, drohen Freiheits- und Geldstrafen sowie berufsrechtliche Konsequenzen, etwa ein automatischer Ausschluss aus Organfunktionen nach § 15 GmbHG. Die Gesellschaft kann sich zivilrechtlich schadlos halten, doch vielfach ist das Vermögen des haftenden Organs nicht ausreichend; gerade deshalb wirkt das Untreuedelikt abschreckend.

5. Prävention

Eine wirksame Prävention setzt deshalb frühzeitig an. Geschäftsführer sollten jede Gesellschaftertransaktion anhand des Fremdvergleichs dokumentieren, bei Unsicherheiten Gutachten einholen und in internen Richtlinien festlegen, dass Zahlungen an Gesellschafter stets einer gesonderten Genehmigung unterliegen. Solche Compliance-Mechanismen minimieren nicht nur das Risiko einer zivilrechtlichen Haftung, sondern schließen im Idealfall auch den Tatbestand der Untreue aus.